Las posibles formas de retribución de los socios trabajadores siempre han sido un tema muy delicado y sumamente controvertido debido a las diferentes interpretaciones que en el tiempo han dado de la cuestión los Tribunales y la Agencia Tributaria. Considerada la dificultad de calificar el rendimiento del socio trabajador de acuerdo con la normativa anterior, el legislador, con la reforma del art. 27.1 introducida por la Ley 26/2014 en vigor desde 1 de enero de 2015, ha intentado establecer una regla objetiva para calificar como actividad profesional, con la consecuente obligación de emitir factura a la sociedad, la contraprestación obtenida por el socio, tomando para ello como referencia la realización por la sociedad de una actividad profesional y la cotización del socio trabajador en el RETA o Mutualidad alternativa, con independencia del porcentaje de participación. Desafortunadamente la aclaración no ha tenido el efecto esperado. La redacción del nuevo art. 27.1 también ha generado dudas interpretativas, teniendo además en cuenta que el concepto de actividades económicas en la LIRPF no coincide exactamente con la definición de la LIVA, donde la independencia en el ejercicio de la actividad y la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios son esenciales (art. 5.Dos y tres LIVA). Finalmente, a principio de este año, se han publicado las primeras
consultas vinculantes de la AEAT que, a pesar de dejar algún cabo suelto, parecen haber puesto un poco de orden al respecto. Los principios sentados por las varias consultas publicadas (véase entre otras las CV 0737-16, CV 0642-16; CV 0629-16) son los que se expondrán a continuación. A efectos del IRPF, por un lado la AEAT confirma que todas las retribuciones percibidas por el ejercicio del cargo de administrador son rendimientos del trabajo (si el cargo está retribuido), por el otro lado analiza el alcance del último párrafo del art. 27.1 de la LIRPF aclarando que:
- se refiere a las actividades realizadas por el socio a favor de la sociedad o prestadas por la sociedad por medio de sus socios;
- se refiere solo a sociedades dedicadas a la prestación de servicios profesionales;
- el requisito de la inclusión de la actividad realizada en la Sección Segunda de las tarifas del IAE debe exigirse a la actividad realizada tanto por el socio como por la sociedad y debe interpretarse no como una referencia estricta al epígrafe de alta censal sino a la actividad real de la empresa, por lo tanto, con independencia de que la sociedad (de acuerdo con el apartado 3 de la regla 3ª del Real Decreto Legislativo 1175/1990) esté matriculada en la Sección primera del IAE y de que el socio esté o no dado de alta efectivamente en algún epígrafe de la Sección segunda IAE;
- para que la actividad del socio se considere una actividad económica debe tratarse de la realización de los mismos servicios profesionales que constituyan el objeto de la sociedad, incluyendo a tal efecto las tareas comercializadoras, organizativas o de dirección de equipos y servicios internos prestados a la sociedad dentro de dicha actividad profesional;
- si se cumplen los requisitos relativos a la actividad, el rendimiento percibido se considerará de actividad económica solo si el socio está dado de alta en el RETA o mutualidad alternativa, de lo contrario, la calificación de tales servicios será la de trabajo personal y por lo tanto el socio podrá atribuirse una nómina siempre y que, a efectos de IVA, se pueda considerar que existe dependencia y ajenidad respecto a la sociedad.
A efectos de IVA (artículos 4.Uno, 5 y 11 Dos. 1º LIVA), requisito esencial para la sujeción al impuesto es la realización de la actividad con carácter de independencia, con la consecuencia de la exclusión del régimen IVA tanto de los asalariados como también de otras personas (por ejemplo, los socios/administradores) en la medida en que estén vinculadas a su empresario por un contrato de trabajo o por cualquier otra relación jurídica que cree lazos de subordinación en lo que concierne a las condiciones laborales y retributivas y a la responsabilidad del empresario, independientemente de la existencia o no de un determinado porcentaje de titularidad en la entidad por parte del prestador de servicios. Se calificará la relación como de laboral, con la consecuente posibilidad de que el socio sea retribuido con nómina como empleado, cuando existan los siguientes indicios de subordinación establecidos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea:
- los medios principales, personales y materiales a través de los cuales el socio realice su actividad son titularidad de la sociedad;
- el socio forma parte de la organización concebida por la sociedad (no es libre de organizar su actividad mediante la elección de colaboradores, estructuras necesarias para el desarrollo de funciones, de horarios de trabajo y vacaciones);
- el socio no soporta el riesgo económico de la actividad (su contraprestación no se determina en función de un porcentaje de los beneficios de la entidad o en función de las prestaciones efectivamente realizadas por el mismo o de las cantidades facturadas a los clientes, en su importe total o en una parte de la misma que sea significativa).
En caso de no existir subordinación, se tratará de una prestación de servicio sujeta a IVA y por lo tanto el socio deberá darse de alta como autónomo y facturar a la sociedad. Por lo tanto, y mientras que el legislador no decida armonizar las definiciones de actividad económica contenidas en la LIVA y LIRPF, será indispensable realizar un análisis caso por caso para establecer el correcto tratamiento fiscal de las retribuciones percibidas por el socio trabajador, sobre todo en supuestos de empresas que presten servicios a terceros (por ejemplo: legales, técnicos, de arquitectura, inmobiliarios, informáticos etc.), donde el factor humano constituye un medio de producción relevante (servicios “
intuitu personae”) y no es fácil diferenciar si los medios de producción residen en la sociedad (medios materiales como los equipos informáticos, bases de datos y personales como personal administrativo y de apoyo) o en el socio (capacitación, conocimiento, prestigio profesional). En cualquier caso y al margen de la forma de retribución elegida para el socio, es importante recordar que, con independencia de la naturaleza de dicha retribución, siempre deberá aplicarse el régimen general de las operaciones vinculadas según lo dispuesto en el art. 41 de la LIRPF. Ante cualquiera duda, pueden
contactar con uno de nuestros profesionales.
