Este artículo apareció por primera vez en Diario LA LEY nº 9635 de 19 de mayo de 2020 y se reproduce con la amable autorización de Wolters Kluwer. © Wolters Kluwer España, S.A.
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Introducción
El 6 de diciembre de 2019, la UNCITRAL (Comisión de las Naciones Unidas para la Unificación del Derecho Mercantil Internacional) celebró, en su sede de Viena, un Coloquio sobre la localización y recuperación de activos, concepto conocido internacionalmente bajo la expresión anglosajona “asset tracing & recovery”. La reunión se celebró bajo los auspicios del Grupo de Trabajo V de UNCITRAL (Derecho de la Insolvencia). Asistieron más de un centenar de profesionales especializados en la materia.
El Coloquio tenía como objetivo iniciar un proceso de debate y reflexión sobre si UNCITRAL debe o no involucrarse en la preparación de instrumentos legales relacionados con la localización y recuperación de activos.
En caso afirmativo, otro aspecto importante a determinar era el prisma que se debe utilizar para abordar la temática, a la vista de su complejidad y múltiples ramificaciones.
Después de esta primera sesión, se espera que el debate continúe en futuras reuniones del Grupo de Trabajo V UNCITRAL, a celebrar a lo largo del año 2020.
Concepto de localización y recuperación de activos
Si bien no hay una definición común del concepto de localización y recuperación de activos, la localización de activos (asset tracing) se refiere al proceso conducente a la búsqueda y localización de bienes.
Por su parte, la recuperación de activos (asset recovery) constituye una fase posterior a la localización y se puede definir como el proceso de devolución del activo localizado a su legítimo reclamante.
Originariamente, los conceptos de asset tracing y asset recovery se han venido relacionando con la búsqueda y devolución de activos distraídos de forma fraudulenta, habitualmente en relación con conductas vinculadas a la corrupción o a la disposición irregular de fondos públicos.
Sin embargo, en el ámbito internacional, se empieza a observar una tendencia a la ampliación de este concepto para incluir a todo tipo de actuaciones investigadoras, con independencia de la necesidad jurídica que las motiva. En efecto, se constata que los instrumentos que utilizan la localización y recuperación de activos -y los retos que presentan- son esencialmente los mismos, con independencia del marco legal y procesal en el que se utilizan.
En definitiva, la localización y recuperación de activos se configuran cada vez más como un concepto multidimensional que no tiene tanto en cuenta el elemento fraudulento en la disposición del activo, sino en la necesidad de su localización y devolución, tomando en consideración los problemas que ello plantea en el ámbito transfronterizo. Por ello, sus herramientas se utilizan en diferentes contextos como (1) procesos penales, (2) procesos concursales -por ejemplo, en insolvencias internacionales donde los bienes pertenecientes a la masa se encuentran repartidos entre distintos países-, (3) procesos civiles (por ejemplo, en situaciones ligadas a procesos de familia o sucesiones), así como (4) procesos de ejecución de sentencias y laudos arbitrales, entre otros.
Retos de la localización y recuperación de activos
A pesar de ser esencial para la efectividad del derecho a la tutela judicial, existen grandes disparidades entre los distintos ordenamientos sobre la regulación de la localización y recuperación de activos. En consecuencia, a pesar del carácter elemental de su concepto teórico y de su necesidad práctica, muchas jurisdicciones carecen de herramientas adecuadas al respecto.
Asimismo, las regulaciones existentes muestran un fuerte contraste entre las jurisdicciones de derecho continental (civil law) y las de tradición anglosajona (common law) en aspectos esenciales como, por ejemplo, las obligaciones de las partes, el papel del tribunal, el uso de la discovery y otros medios de localización, las obligaciones de colaboración por parte de terceros, las consecuencias del incumplimiento, etc. Consecuentemente, el efecto extraterritorial de algunas medidas de localización y recuperación de activos puede resultar difícil, y los instrumentos utilizados en algunas jurisdicciones pueden oponerse a principios legales elementales en otros.
Finalmente, los problemas que se plantean en torno de los activos digitales (digital assets) y la localización digital de activos (dos conceptos que conviene diferenciar) también deben abordarse en nuestra era de cambios tecnológicos vertiginosos. En este sentido, la tecnología blockchain presenta enormes barreras para la localización y recuperación de ciertos activos (como ejemplo, las criptomonedas).
El trabajo de las organizaciones internacionales. Herramientas de localización y recuperación de activos ya existentes en instrumentos jurídicos internacionales
Uno de los puntos más destacados del Coloquio fue la oportunidad de conocer el trabajo que, a estas alturas, están realizando diversas organizaciones internacionales activas en la materia.
Las ponencias realizadas dejaron claro cómo las diferentes herramientas de localización y recuperación de activos existentes en diferentes contextos (penal, civil y concursal) se utilizan de forma entrelazada en la práctica, con el objetivo de maximizar sus resultados.
En este sentido, las publicaciones de la Iniciativa “Star” -Stolen Assets Recovery Initiative, fruto de la colaboración entre la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC) y el Banco Mundial- tienen una importancia capital para difundir el conocimiento en torno al potencial y uso combinado de las herramientas de localización y recuperación de activos en el ámbito civil, penal y concursal.
La difusión de dicho conocimiento se articula a través de publicaciones con títulos tan expresivos como The Asset Recovery Handbook (2011), The Puppet Masters: How the Corrupt Use Legal Structures to Hide Stolen Assets and What to Do About It (2011), Public Wrongs, and Private Action: Civil Lawsuits to Recover Stolen Assets (2015) y Going for Broke: Insolvency Tools to Support Cross-Border Asset Recovery (2020). Esta última obra fue presentada durante el Coloquio.
Asimismo, en cuestiones de derecho civil y mercantil, se habló de la actividad de UNIDROIT y de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado (HccH).
En particular, la Convención de Ciudad del Cabo de 16 de noviembre de 2001, relativa a las Garantías Internacionales sobre Elementos de Equipo Móvil, cubre las herramientas de localización y recuperación de activos destinadas a equipos arrendados o financiados y a gestionar su baja registral y regreso al país de origen.
Asimismo, la Convención de La Haya de 18 de marzo de 1970 sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Mercantil permite a los tribunales intercambiar información sobre localización de activos mediante la emisión de comisiones rogatorias. Durante el Coloquio se debatieron experiencias prácticas en materia de localización de activos basadas en el uso de dicha Convención.
Asimismo, diversa normativa de la Unión Europea (UE) permite obtener pruebas y llevar a cabo medidas de localización y recuperación de activos en materia civil y mercantil en la UE, como por ejemplo, entre otros, el Reglamento (CE) nº 1206/2001 relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil o mercantil, así como el Reglamento (UE) nº 655/2014, por el que se establece el procedimiento relativo a la orden europea de retención de cuentas. Sin embargo, el reto consiste en conseguir una aplicación uniforme en los distintos Estados de la UE de las medidas previstas en estas normas, debido a la inexistencia de instrumentos análogos para la localización y recuperación de activos, por ejemplo, en materia de cuentas corrientes (incluyendo regulaciones dispares en materia de secreto bancario).
Finalmente, varias leyes de modelo de UNCITRAL también hacen referencia a medidas que se pueden utilizar en la localización y recuperación de activos en contextos de insolvencia, así como en materia de arbitraje y contratación pública. Por ejemplo, el artículo 21 (1) (d) de la Ley Modelo UNCITRAL sobre Insolvencia Transfronteriza de 1997 enumera las posibles medidas de apoyo a un administrador concursal extranjero para proteger los bienes del deudor o los intereses de los acreedores, tras el reconocimiento de un procedimiento concursal foráneo. Dichas medidas incluyen el examen de testigos, la presentación de pruebas o el suministro de información respecto de los bienes, negocios, derechos, obligaciones o responsabilidades del deudor.
En definitiva, el Coloquio ofreció un panorama integral de los instrumentos disponibles actualmente y los retos comunes a las diversas jurisdicciones, especialmente en materia transfronteriza.
Perspectivas de futuro
El Coloquio terminó con un estímulo general de los asistentes a UNCITRAL para continuar con el análisis del tema y para realizar futuros trabajos sobre la materia.
Los asistentes respondieron a una encuesta electrónica al final del Coloquio, donde la mayoría consideró que se deberían iniciar trabajos de localización y recuperación de activos en materia de insolvencia y, posteriormente, ampliar el análisis a otras áreas.
Será interesante observar los futuros desarrollos y actividades específicas realizadas en un futuro próximo, que se anunciarán en las próximas reuniones del Grupo de Trabajo V de UNCITRAL, la cual tendrá lugar en Nueva York, probablemente durante el mes de julio de 2020, siempre que la crisis del coronavirus lo permita.
